[공시 기록] 형법 : 위법성의 인식과 법률의 착오 / 기대가능성

 

 

 

1. 위법성의 인식과 법률의 착오

 

(1) 법률의 착오의 유형

 

1) 직접적 착오(금지규범의 착오) ⭐

 

① 법률의 부지

: 형벌 법규의 존재 자체를 알지 못하여 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 경우

: 판례는 금지착오가 아니므로 범죄 성립에 영향이 없다고 봄.

 

② 효력의 착오

: 일반적 구속력이 있는 법규범을 잘못 판단하여 그 규정이 무효라고 오인한 경우

: 형법의 어떤 규정이 위헌이기 때문에 효력이 없다고 오인한 경우

 

③ 포섭의 착오

: 구성요건적 사실은 인식하고 있었으나 행위자가 그 금지규범의 법적 의미에 대해 착오를 일으켜 자신의 행위가 법적으로 허용된다고 믿는 경우

ex) 선물로 받은 뇌물은 뇌물취득죄가 되지 않는다고 믿는 경우

 

2) 간접적 착오( = 허용규범의 착오, = 위법성조각사유의 착오)

: 행위자가 금지된 것은 인식하였으나 구체적인 경우에 위법성 조각사유의 존재나 한계를 오인하여 자기의 행위가 허용된다고 판단한 경우

 

(2) 위법성조각사유의 전제 사실에 관한 착오

 

1) 의의

: 행위자가 객관적으로 존재하지 않는 위법성 조각사유의 객관적 전제사실이 존재한다고 착오로 잘못 믿고 위법성 조각사유에 해당하는 행위를 한 경우

 

2) 견해의 대립

: 구성요건적 착오로 볼 것인가, 금지착오로 볼 것인가

 

 

2. 기대가능성

 

(1) 기대가능성의 판단 기준

 

1) 행위자 표준설

2) 국가 표준설

3) 평균인 표준설 (다수설)

: 행위 당시의 사회일반의 평균인이 행위자의 입장인에 있었을 경우에 적법행위를 기대할 수 있느냐의 여부에 따라 기대가능성의 유무를 판단해야 한다는 견해

 

(2) 기대불가능성으로 인한 책임조각사유

 

1) 형법상의 책임조각사유

 

2) 강요된 행위

 

제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.

 

3) 초법규적 책임조각사유

: 형법에 규정이 없는 일정한 경우에도 기대가능성이 없을 것을 이유로 하여 책임이 조각되는 경우

 

① 상관의 구속력 있는 위법한 명령에 따른 행위

② 의무의 충돌에서 부득이한 사유로 낮은 가치의 의무를 이행한 경우

③ 생명·신체 이외의 법익에 대한 강요된 행위